作者：盖晓萍

一位自称最惨创业者的郭建先生，前天发了一篇文，很快刷屏。郭建指出三年前被投资人赶出公司，三年后公司没有上市，现在让他赔3800万。发完后不到半小时就有人看到转给我，问我什么样的观点，我在这里仅就他发文的内容以及一些公开信息，谈一谈就这个问题的一些看法，仅代表个人观点，不作为正式法律意见。

一

涉案公司的基本法律脉络

为了从作者情绪化的倾诉中找到朴素的真相，我查阅了郭建文中涉及的目标公司杭州雷龙网络科技有限公司（简称“雷龙网络”），该公司成立于2010年11月10日，现在的法定代表人是于任远，注册资本110.1111万元人民币，其股东是杭州科发创业投资合伙企业，持股比例20%；杭州雷联科技有限公司，持股9%；自然人张可，持股1.8%。

进一步查询，雷龙网络最初的股东是上海富尊实业有限公司和郭建，主要经营的是需要许可的第2类增值电信业务当中的信息服务业务，具体来说是指的互联网信息服务业务，公司的创始人和实际控制人都是郭建，结合郭建的自述，当时业务很不错。2013年9月发生了第1次股权结构变化，变更后公司的股东为杭州雷联科技有限公司，张可、郭建和于仁远，雷龙网络的大股东和实际控制人变更为于任远。2014年1月17日，雷龙网络引进了PE杭州科发创业投资合伙企业（简称“科发创投”），该有限合伙企业由陈晓峰实际控制的浙江科发资本有限公司领衔，增资雷龙网络2600万元，LP为陈杲等7个自然人，一个有限合伙，两个有限公司。

二一

需要澄清的几个问题

首先，我们澄清一个问题，对赌条款是不是当然是一个陷阱？

这是让郭建觉得委屈万分的一个因素。2014年1月，郭建、于任远显然接受了融资时签署的投资协议，投资协议往往都有业绩对赌条款（又称为估值调整条款或者回购条款，“对赌”这两个字的并不会直接出现在协议里），往往指称触发回购的一些条件，其中最常见的一些条款也被称作投资界的惯例的就是3-5年之内能够上市或者是被合格并购。雷龙网络的原股东一共稀释了20的股权，拿到了2600万元的资金。高额估值，必然有高额回报的期待。如果没能实现这个条件，回购机制就会被触发，通俗的来说，投资者有权要求创始人以一个约定的价格当中较高的价格来回购他手里的股份。本案补充协议中约定：不论是A还是B都是常见的一种回购价格计算方式。这个回报对于投资者来说只能算是“保本”，在对赌的过程中，投资者希望的是赌输（在二级市场退出）而不是赌赢。

所以这种约定不能说当然就是一个坑（很多人会说这不公平啊，违反风险共担的基本法律原则），因为有很多创业者借助资本的力量，推动企业的快速发展，实现了他的创业梦（比如马云、刘强东都是借助股权融资），最终上市并实现了财务自由。但创业本身有成就有可能败，当你接受高额估值的时候，也就是说以非常低的成本融到资的时候，你要记得硬币的两个面，股权融资看似是空手套白狼、天上掉馅饼，另一面就是颈项的枷锁和脚下的陷阱。创业者9死一生，真正能够上市的不足1%，所以我接触的创业企业当中，最终承担回购义务的不在少数，我手里就有这样真实的案例，因承担回购义务而导致倾家荡产。

举一个公开的例子，前几年小马奔腾案，因为创始人李明的去世，公司并未能实现上市，李明的遗孀金燕因此背上了上亿的巨额债务，与之相比岂不是更惨。创业者失败，没有最惨只有更惨。

其次，我们需要澄清对赌协议到底是跟谁对赌？

这个问题，在2014年出还没有统一认识，但与目标公司对赌因为显然损害公司利益是违反《公司法》的，当时变通的办法就是和创始人另外签订补充协议，在这一点上应该说投资方科发创投也并无要隐瞒或者欺骗郭建等人的故意，只是当时的一种通行做法。后来经过最高人民法院指导性案例“甘肃世恒与海富投资案”已经被司法界统一了认识：即投资人与目标公司对赌是无效的，而与创始人或者是大股东对赌则是有效的，被认为是“债的加入”。2014年这个问题在司法界还没有达成共识的时候，创业者对这一约定的法律风险普遍缺乏足够的认识，这是很多融资方（主要是创始股东）认为对赌协议是一个陷阱的主要原因。

2019年11月《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知》（法〔2019〕254号）第二条第一款关于“对赌协议”的效力及履行进行了如下规定：实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。

第三，本案独特之处，不是股东、无法经营公司了还要受投资协议约束吗？

这是很多人不能理解的，郭建认为“最惨”实际上是觉得最无辜，我也觉得他很无辜。郭建2015年8月31日（不论主动还是被动）将股权转让给了于任远，同时股东会免去了他的董事身份（此前已经卸掉总经理职务），用他自己的话来说就是已经被扫地出门。在这个地方我没有看到投资协议的全部条款，无法判断他是否以一个经营者的身份来接受这些条款，但是他一定是以创始人或“原股东”的身份来接受这个条款的。文中证据显示郭建是2014年11月辞去总经理职务，次年8月转让了所有的股权，被免掉了董事职务，所以代理律师认为“签订对赌协议之初就被罢免总经理职务”这个是不属实的。

2015年8月31日后，郭建完全被剥夺了经营管理权且离开目标公司三年之后，”如果还要为两位被上诉人自身经营三年无法上市的结果“背黑锅”，显然是不公平的”我赞同他的代理律师就这一点的阐述。

从法院的判决角度来说，首先他们依据的投资协议及补充协议是合法有效的，关于不能在约定期限内上市而请求回购的条款，没有违反现行的法律法规，也是各方当初真实的意思表示。民事协议的解除与终止不同，要么法定要么约定，一定是要式的法律行为，投资协议仍是民事协议，其中的相关义务并不当然的被免除。换句话说，是否是股东和是否履行投资协议没有必然的因果关系，前者是商事关系，后者是民事关系。郭建，无论是踢出公司还是主动离开公司，他的股东义务和高管义务虽然随着他的离开而被免除了，且确实不在实际经营管理公司，但他与投资人科发创投的投资协议并未解除，也就是协议的约束并未豁免。虽然在此种情况之下，投资人依据协议起诉郭建和于仁远，有合同依据；法院依据合同的相对性判决于任远、郭建共同承担回购义务，也是于法有据。至于判决结果对郭建的不公平，这是一个实体正义的问题，至少在本案当中，法院很难说只支持原告对于任远的诉请，而驳回对郭建的诉请。

另外从诉讼的角度上来说，还有各方利益的一个选择问题。在这个案子里，有一个真正的创始人，即郭建，2014年两个“原股东”于任远和郭建，以及科发投资领衔的科发创投（经过层层股权穿透，背后是数十甚至上百的投资人），后者虽然是小股东，但是真金白银的投了巨额投资进来，他们当然期待着有较高的回报，如果不能上市，至少要拿回本金加一定的资金成本。但投资目的不能达到，他们并不会考虑郭建是否已经离开公司，是否还具有经营管理的实际权限，他们依据的就是投资协议及补充协议。当投资人一方起诉，法院也是依法判决。至于投资协议中的回购条款是否对郭建还适用，不知道代理律师是否明确提出过主张，法院是不会主动审查做出无效认定的。

另外，我在检索中发现，雷龙网络近几年涉诉案件众多，于任远因担任法定代表人早已经被列为失信被执行人。

三一

可能的补救措施

很多人都问我盖律师这种情况之下还能怎么办呢？有这么几条思路与大家商讨，因为我也没有看到这个协议的全文。一个我们说从民事诉讼主体的角度上，郭建当然可以依照民事诉讼法第199条，就本案申请浙江省高院再审。问题的关键，就是能否论证投资协议中要求回购的义务对郭建是否还能适用？或者说是否在其丧失实际经营权后还对其有效？这需要深厚的法理运用能力和高超的逻辑论述能力。

“第二个，法院判决的是他跟于仁远共同来承担法律责任，并不是判决他一个人来承担法律责任，所以他和于任远之间实际上是可以区分相互之间的责任的，他也有权要求追偿的。

四一

对创业者或企业家的启示

我谈谈我对对赌条款的看法：

首先我是反对把公司的有限责任嫁接转化成个人的无限责任。创业者接受投资，投资协议中的业绩补偿条款，一定要有清醒的认识，你有可能完不成约定业绩要求，而能否上市更不是你能操控的。在我作为融资顾问的时候，如果有（未）上市回购这种条款一般都会建议投资人删除，如果不能删除的话，宁肯降低估值，缩小融资的规模。

其次要设置详细的灵活多样的业绩对赌条款，一方面，业绩指标要科学合理，不要盲目贪大，具体设置在一定的幅度区间内，并具有可操作性；另一方面要合理设置对赌的处罚条件，比如说业绩对赌可以在具体数额基础上加上一定的上下幅度，落实到文本上，也是表述应当宽严得当。

第三，对赌不论输赢，估值调整建议多用股权比例补偿，少用现金补偿方式。原因很简单，当完不成业绩指标时（不论时净利润还是营业额），往往也是现金流非常紧张时，如果现金补偿，则是雪上加霜。

关于对赌协议的起草，还有很多方面需要注意，有机会专门讨论。当然从根本上来说，创业要有风险意识，签约时或面临重大决策时，咨询一下专业人士。本案中如果你是郭建，还有其他几个值得注意的风险点：

1、在第一次股权变更时，给了于任远过大的股权比例，导致控制权易主；

2、在第二次股权变更时，给了投资方一票否决权，进一步弱化了自己的话语权；

3、融资不是只有股权融资一种方式，善用组合融资方式，银行贷款、股权激励等都是融资渠道；

4、任何民事协议都不会当然解除，也不会当然无效，如果有变故，一定要变更或解除协议，并书面记载下来。

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